同人创作还能“站在前人肩膀上”吗
日期：07-08 来源：未知同人创作还能“站在前人肩膀上”吗？
——透视“同人作品第一案”
【法眼观】
郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲……提到这些耳熟能详的武侠人物，人们就会想到金庸武侠作品。然而，这些名字竟然也出现在作家江南所著的《此间的少年》一书中。日前，历时近7年的“同人作品第一案”金庸诉江南同人小说《此间的少年》侵权案二审终审宣判，广州知识产权法院认定《此间的少年》构成著作权侵权和不正当竞争。判决一经作出，即引发人们对同人作品创作的关注。
同人作品，是指建立在已经成型的文本基础上，借用原作品本已有的角色名称、人物形象、人物关系等所做的二次创作。随着网络文学崛起，同人作品创作热度不减，很多作者会根据个人的理解对以往的经典作品进行借鉴、再创作，由此吸引了大批读者粉丝，使得同人作品逐渐成为一个独立的门类。随着同人作品的创作、出版、传播日益增多，由此引发的侵权纠纷也备受关注。
1.历时七年的诉讼“马拉松”
2016年，金庸一纸诉状将《此间的少年》的作者杨治(笔名“江南”)告上法庭。金庸认为，《此间的少年》是对其作品的抄袭；同时，《此间的少年》盗用金庸作品独创性元素获利巨大，妨害了他对原创作品的利用，构成不正当竞争。
杨治创作的《此间的少年》一书，讲述的是宋代嘉祐年间“汴京大学”中的青春校园故事。书中人物取自金庸《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等多部作品，比如郭靖、黄蓉、令狐冲、乔峰、杨康、段誉等。最初，该书发表于网络，受到众多读者青睐，后于2002年首次出版。至起诉时，该书已出版多个版本，发行量超百万册。
2018年，广州天河区人民法院审理认定被告构成不正当竞争，但并未认定侵犯原告著作权。后双方均提出上诉。《此间的少年》是否侵害金庸作品著作权，是否构成不正当竞争，成为讼争的焦点。今年5月，广州知识产权法院对该案进行二审宣判，认定《此间的少年》侵犯金庸作品著作权，并构成不正当竞争。
二审法院认为，《此间的少年》在故事情节表达上与涉案金庸作品相比发生时空背景不同，推动故事发展的线索事件、具体场景设计与安排，以及内在逻辑与因果关系皆不同，不构成实质性相似。但是，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景上都体现了金庸的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。法院进而认定，《此间的少年》存在抄袭剽窃行为，侵害了涉案金庸作品的著作权。
同时，2002年版《此间的少年》将“射雕英雄的大学生涯”作为作品副题，蓄意关联，借《射雕英雄传》的影响力吸引读者的意图明显，构成不正当竞争。
历时七年，“同人作品第一案”终于落下帷幕，针对同人作品创作的讨论却并未停息。争论的焦点，也指向同人作品中所使用的人物名字是否可以认定为一种著作权法所保护的“表达”。
2.著作权法保护“表达”而不延及“思想”
判断文学作品中的人物群像是不是一种“表达”，需要理清著作权法的保护范围。“思想”与“表达”二分法是著作权法的基本原理之一，其基本内涵是，著作权法保护的对象是“表达”，并不延及思想、创意等。
西南政法大学民商法学院(知识产权学院)教授曹伟指出，著作权法中的“思想”，主要是指抽象的思路、观念、理论、构思、创意、概念、主题等。而“表达”则是将上述思想固定并外化展示给他人感知的手段、形式，比如文字作品的表达是文字，绘画、书法、雕塑等美术作品则通过线条、色彩进行表达。
对于人物群像是否构成“表达”，我国著作权法并没有明确的规定。“金庸诉江南案”二审判决中将涉案作品中的“人物群像”定性为“表达”，据此认定《此间的少年》侵犯著作权。
不过，关于人物群像被认定为“表达”，并非没有争议。
通常来说，同人作品除了会使用原作的人物名称，有时还会使用其中人物的性格和相互的关系。华东政法大学法学院教授王迁认为，“同人作品”本身不是一个严格的法律概念。针对同人作品是否构成著作权侵权，应当从基本法律概念分析其是否构成与原作品实质性相似。如果创作仅使用了原作品的人物名称和泛化的性格及人物关系，属于标识性使用，也即“情节并不会随着人物的塑造魔术般地浮现出来”。曹伟持有类似的观点。他表示，如果没有直接复制他人作品中有关人物刻画的表达，而只是利用了人物角色的设定，比如人物角色的命名，很难说这就是一种“表达”，其更接近为抽象的思想。
“单纯的人物群像构成‘表达’的可能性较低，但如果对他人作品人物群像的使用，在较大程度上保留和再现了原作品所具体展现的人物群像的性格特征、相互关系及其关系形成的具体脉络，有可能构成对‘表达’的使用。”中国人民大学法学院教授万勇指出。
司法实务中，思想与表达的界限并不是特别清晰。如何精准地找到二者的分界线较为困难，需要依据作品的特点、性质、种类等具体情况进行具体判断。正如万勇所说，关于“表达”的认定，必须在个案中根据使用人物群像的具体情况具体分析，进行充分的利益权衡和政策考量。笼统地说人物群像构成或不构成“表达”，难以得出准确、妥当的结论。
3.尊重原作，均衡利益
由于同人作品拥有庞大读者群体，同人作品创作的“小生态”已然形成。同时也要看到，同人作品是基于既有作品产生的，如果没有原作就不会有同人作品。广州知识产权法院对“金庸诉江南案”的判决无疑也在提醒作者，同人作品创作不能“信马由缰”，要尊重原作。
基于该案二审判决，人物群像不再只是纯粹的思想要素，而是可能成为受著作权法保护的“表达”。重庆理工大学重庆知识产权学院院长何培育撰文指出，“金庸诉江南案”二审法院针对文字作品，区分单个人物形象及整体人物群像，对“表达”的认定进行了突破，也为今后的同人文字作品著作权侵权纠纷案件裁判提供了参考。
然而，这也引发了一些担忧。有观点认为，“金庸诉江南案”之后将再无同人作品，甚至担心该案判决可能会颠覆整个同人文化产业。
这种担忧不无道理。同人作品是“站在前人肩膀上”的创作，人物群像可能被认定为“表达”，同人作品在创作过程中对角色名称、人物形象、人物关系等的使用存在法律风险。曹伟表示，同人作品在创作过程中，对原作品中的某些要素的使用并不是完全自由、不受约束的，在必要时不得不接受某些限制，以避免侵犯原作品作者的合法权益。
万勇指出，出于规避著作权风险的考虑，同人作品的作者可能会在创作前主动寻求获得原作品著作权人的许可，这就需要负担一定的谈判成本并可能就许可费做出相应的约定。有些财力低微的作者的确可能因此放弃创作同人文，导致同人作品的供给总量减少，进而对该行业产生冲击。
我国立法是鼓励和保护文学艺术作品创作的。同人作品不等于侵权作品，同人作品往往亦是新作品，其创作和市场开发有利于促进整个行业的发展繁荣。万勇表示，司法实践和行业规范应当避免将同人作品“一棍子打死”，防止业界形成“创作同人作品=侵犯著作权”的认识。在处理涉同人作品纠纷时，应把握法律保护与行业发展之间的平衡。
在“金庸诉江南”案中，二审法院认定《此间的少年》虽然存在侵权，但为满足读者的多元需求、平衡各方利益，促进文化事业的发展繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，不判决其停止侵权行为。同时明确，《此间的少年》如需再版，则应向权利人支付经济补偿。曹伟称，这一判决体现了著作权的立法目的，在充分保障原作品权利人的合法权益基础上，兼顾著作权保护与鼓励创作，有利于促进文化事业繁荣，这也是当下实现多方利益平衡的最优解。
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